La decisión del Pleno del TS y el IAJD
En el día de ayer, 6 de noviembre, el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, adoptó por mayoría el acuerdo de mantener la doctrina que desde hace años ya tenía establecida conforme a la cual el sujeto pasivo en el otorgamiento de una escritura pública de préstamo hipotecario, a efectos del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD), seguirá siendo la parte prestataria. Esta decisión modifica radicalmente la que a finales del pasado mes de octubre había adoptado la Sección Segunda de la misma Sala –competente en materia de Tributos- lo que supuso un vuelco de la doctrina imperante hasta el momento y que, como es sabido, ha ocasionado un verdadero “terremoto financiero”, con implicaciones no sólo económicas, sino políticas y judiciales.
Llegados a este punto y dejando al margen estas últimas implicaciones, que darán lugar sin duda alguna a extensa literatura, se nos ocurre sacar a colación la siguiente cuestión: ¿por qué fijar la crítica en la actuación de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y no en la actividad legislativa o, incluso, en la propia existencia del Impuesto?
Y es que no son pocos los comentarios lanzados a las redes e introducidos en los medios de comunicación en general, que se han centrado en la existencia de presuntas presiones de la Banca a la Judicatura y en los efectos desastrosos que para la economía en general y para la Administración Tributaria en especial (particularmente la autonómica) podría tener el cambio de doctrina jurisprudencial, obligando a que, en vez del prestatario, sean las entidades bancarias las que, como sujeto pasivo, vengan obligadas al pago del impuesto; concluyendo muchos de los comentarios interesadamente críticos con la última decisión del Alto Tribunal que “la Banca ha vuelto a ganar” y significando lo injusto de la propia decisión, llegándose a proponer concentraciones y manifestaciones a las puertas del Tribunal Supremo.
Semejantes comentarios olvidan a mi juicio (y seguramente el olvido es también interesado) que los Tribunales de Justicia deben limitarse a dictar sus resoluciones en base a normas preexistentes siendo la labor de aquéllos la de interpretar y aplicar la norma de que se trate, cuya aprobación, promulgación y modificación corresponde al Poder Legislativo y, en su caso, al Ejecutivo en los supuestos en que este Poder ostenta facultad normativa.
EL ORIGEN
El Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante LITPAJD) regula en su artículo 27 que se sujetan al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales, los documentos mercantiles y los documentos administrativos en las condiciones que la propia Ley establece, disponiendo el artículo 29 que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.
El problema surge cuando el Reglamento que desarrolla la Ley del Impuesto, que es de 29 de mayo de 1995, transcribe en su artículo 68 el artículo 29 de la Ley, pero añade un párrafo: “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.
Aunque el Tribunal Supremo no tuvo nunca duda alguna acerca de que el sujeto pasivo en las escrituras de préstamos hipotecarios es el prestatario (tal y como indica el Reglamento), en Sentencia de 16 de octubre de 2018 reinterpretó la doctrina existente sobre tales preceptos, decidiendo anular el párrafo 2o del Reglamento por considerar que estaba en clara contradicción con lo establecido en la Ley (que es norma superior), ya que las escrituras de préstamos hipotecarios se otorgarían en beneficio de la entidad prestamista y no del prestatario, según la nueva interpretación jurisprudencial.
EL CONFLICTO
No vamos a entrar en la causa, actitudes y otras circunstancias -incluso personales que afectan a miembros de la Judicatura- referentes a que por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se procediera a modificar el criterio Jurisprudencial, decidiendo en la sentencia de 16 de octubre “cargar” el impuesto a los bancos; no entrando a estudiar tampoco la incomprensible decisión del Presidente de la Sala Tercera de convocar al Pleno de su Sala para discutir este giro jurisprudencial tras el dictado de la sentencia y no antes (lo que habría evitado no pocos problemas y desconfianzas).
Pero siendo criticable la situación creada por el Alto Tribunal -seguramente por falta de reflexión de las consecuencias de su decisión-, no es menos criticable que se “carguen las tintas” sobre el Tribunal o sus Magistrados cuando éstos, como se señaló al principio, se limitan a interpretar y aplicar la norma y, siendo ésta oscura o pudiendo serlo, el conflicto surgiría, a mi juicio, por el defecto de redacción de las normas aplicables y no por otra causa, existiendo una fácil solución para remediar lo que se considera una situación injusta, desproporcionada o simplemente ilegal: la reforma de la norma o su derogación.
LA SOLUCIÓN
Parece ser que desde diversos grupos políticos, sociales y aún profesionales, existe cierto empeño en apoyar la tesis surgida en la sentencia de 16 de octubre, tan criticada y origen del conflicto, de tal manera parece que lo que debe ser el “caballo de batalla” es encontrar la fórmula para que sea la parte prestamista (el banco, para entendernos) quien asuma el pago del impuesto en definitiva, en lugar del prestatario, lo que conllevaría, como se ha declarado en la sentencia de que se trata, la necesaria anulación del párrafo mentado del reglamento.
Sin embargo no se nos escapa que semejante giro conllevaría –en contra de la intención que persiguen las corrientes favorables a esta tesis- que el prestatario, es decir, el cliente de la entidad prestamista, sufra el mayor costo de la operación crediticia, pues no podemos pecar de ingenuidad: las entidades crediticias repercutirán de alguna forma el mayor gravamen de la operación que supone tener que pagar el impuesto sobre actos jurídicos documentados. Y no digamos si, además, se da lugar a una pretendida retroactividad de la reforma, ya fuera de cuatro años para solicitar de la administración tributaria la devolución de ingresos indebidos por parte del prestatario, ya fuera de quince años, o cinco, o sin plazo, para pretender de la entidad prestamista su abono al prestatario, si es que se considerase abusiva la imposición del pago del impuesto. Las consecuencias económicas, incluso nacionales y aún internacionales, pueden ser ingentes, algo en lo que no reparó la Sala Tercera.
Pues bien, tal y como nos planteábamos al principio, ¿por qué no ir más allá? ¿Por qué no abogar por la supresión del impuesto sobre actos jurídicos documentados? Resulta que el establecimiento de semejante impuesto no sólo no está sustentado en una razón lógica (¿por qué pagar a la Administración por la suscripción de un documento?), sino que en los países de nuestro entorno o bien el impuesto goza de un tratamiento fiscal mucho menos gravoso que en España o bien, simple y llanamente, no existe (Holanda, Reino Unido, Alemania…).
En definitiva: la solución no es judicial, sino POLÍTICA, tanto desde el punto de vista de la competencia para cambiar la norma, como desde la voluntad de erradicar de nuestro ordenamiento jurídico y económico un impuesto ABSURDO E IRRACIONAL, como otros que existen en nuestra Patria.
Pero eso será objeto de otro comentario.
José Luis Vieira Morante.
Socio de SGVG Abogados
Etiquetas:gastos hipotecarios, Hipotecas, IAJD, Impuestos, préstamos, Sentencias, Tribunal Supremo
