Conflicto entre el usufructo vitalicio del viudo y la legítima de los hijos
El testamento “del uno para el otro, mientras viva y después para los hijos”, es quizás el más frecuente. Seguro que hemos oído hablar alguna vez de él e incluso es muy posible que sea el que tienen vuestros padres o abuelos. Es el que suelen aconsejar los notarios y se otorga por separado, por cada uno de los cónyuges en documentos individuales.Este testamento da la seguridad de que mientras viva cualquiera de los dos cónyuges, tendrá derecho a residir en la casa, y utilizar el patrimonio que disfrutaba en vida del otro, y que cuando los dos falten, pasará a los hijos por partes iguales, incluso aunque el viudo contraiga nuevo matrimonio, porque no es propietario, sino usufructuario.
El caso más típico es el de un matrimonio con hijos que va a hacer testamento. La idea que lleva a la pareja a otorgar testamento suele ser que el viudo o viuda quede con los mayores derechos posibles y, sobre todo, que pueda seguir disfrutando de la casa o de los bienes que disfrutaban los dos y que no se produzca una situación sangrante en la que pueda ser echado de su propia casa.
La forma de hacerlo es legando cada uno y respectivamente el usufructo universal, es decir, de todo lo que tenía el fallecido, al cónyuge que sobreviva, y nombrando herederos por partes iguales a los hijos.
Así el marido o la mujer que queden viudos puedan usar y percibir las rentas y frutos del patrimonio de los dos, mientras viva, de modo que, por ejemplo, tiene derecho a vivir en la casa sin que los hijos puedan negarse a ello. Si existen arrendamientos, percibirá las rentas y, en general, se beneficiará de todo lo que produzcan los bienes que antes eran de los dos, pero en ningún caso podrá vender nada que sea del fallecido, sin que todos los hijos presten su consentimiento. Cuando el viudo fallezca, los hijos recibirán sin ninguna limitación la herencia de los dos padres.
Téngase en cuenta que el viudo o viuda siempre podrá disponer libremente de su mitad de gananciales -después de haberse repartido los gananciales entre éste y sus hijos-, porque esa mitad no la recibe por herencia del fallecido, sino que era ya suya con anterioridad. Los efectos del testamento se circunscriben a la mitad de gananciales del fallecido, más sus bienes privativos, es decir, aquéllos que haya heredado a su vez, haya recibido por donación, o los que tuviera antes de contraer matrimonio.
¿Cuál es el problema que se plantea respecto de los hijos?, pues que este testamento puede lesionar la legítima de los hijos, ese tercio de la herencia al que tienen siempre derecho, salvo que sean desheredados. Sucede que, hasta que no fallezcan los dos progenitores, el hijo no puede acceder a ese tercio de legitima que le dejó el fallecido y, muchas veces, llegan los hijos a nuestro despacho con un patrimonio importante del padre o de la madre fallecido y con el viudo casado en segundas nupcias disfrutando de todo el patrimonio, sin que el hijo pueda tener acceso a esos bienes en virtud de ese usufructo vitalicio que hablamos.
En este caso, como todo está pensado, se suele incluir en los testamentos lo que se conoce como la ‘cautela Socini’: que viene a decir que si alguno de los hijos no acepta que su padre o madre viudos reciban el usufructo de todos los bienes –pues siempre pueden reclamar su legítima estricta libre de usufructo. De ese modo, ese hijo pierde todo lo que no sea la legítima estricta en beneficio de los demás hermanos que sí acepten la voluntad de los padres, pero recibe lo que le corresponde de legítima estricta y así hay más garantías de que los hijos respeten la voluntad de los padres, sin perjudicar el derecho a la legítima estricta de los hijos.
También hay otra fórmula que se utiliza a menudo y que consiste en ofrecer al viudo la alternativa de recibir, en vez del usufructo de todos los bienes, la máxima atribución posible en propiedad, que en Derecho común es un tercio. El viudo valorará, atendidas su edad y sus circunstancias, si prefiere el usufructo o concretar su porción hereditaria en bienes que sí pueda vender sin contar con sus hijos.
En todo caso, el heredero legitimario siempre puede reclamar su legítima estricta, si lo tiene por conveniente y, aunque reciba menos que los hermanos, lo obtiene de inmediato, lo cual no es baladí en estos tiempos de crisis.
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